《刑法》第三百四十三條第一款規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”2016年11月28日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25號 ，以下簡稱“25號司法解釋”），又對非法采礦罪的具體認(rèn)定和定罪量刑進行了細(xì)化。

      從我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件理論分析，認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪必須同時滿足以下幾方面要求：

      1、犯罪客體，國家對礦產(chǎn)資源開采的管理制度及對礦產(chǎn)資源的保護制度；

      2、犯罪客觀方面，客觀上實施了法律規(guī)定的非法采礦行為。包括未取得采礦許可證擅自采礦；未取得采礦許可證擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)采礦；未取得采礦許可證擅自進入對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)采礦；未取得采礦許可證擅自進入他人礦區(qū)范圍采礦；未取得采礦許可證擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種。對于如何認(rèn)定“未取得采礦許可證”，25號司法解釋規(guī)定 “未取得采礦許可證”包括以下五種情形：

      （一）無許可證的；

      （二）許可證被注、吊銷、撤銷的；

      （三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；

      （四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；

      （五）其他未取得許可證的情形。

      3、犯罪主體，單位和個人均可以成為非法采礦罪主體；

      4、犯罪主觀方面，非法采礦罪主觀方面只能是故意，即行為人明知自己的行為違反法律規(guī)定，為追求非法牟利的目的無證擅自開采；過失不構(gòu)成犯罪；

      近些年較為流行的犯罪成立三階層論認(rèn)為，成立犯罪需要具備三個要件：構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性。如果運用三階層論來分析非法采礦罪，行為人需實施法律規(guī)定的非法采礦行為，還需要判斷該行為的違法性以及行為人對該違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

      筆者認(rèn)為，無論按照犯罪構(gòu)成四要件論還是犯罪成立的三階層論，非法采礦罪都不是簡單只要有無證開采行為就可以認(rèn)定為犯罪，而是必須對刑法規(guī)定的非法采礦罪進行實質(zhì)理解，根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的具體規(guī)定與目的、刑法的補充性原理等因素進行綜合的判斷。

      二、非法采礦爭議案件要點分析

非法采礦罪在司法實踐中，有的案情較為簡單，屬于典型的私挖濫采、盜采、越界開采的違法采礦行為，這類案件在達到法定情節(jié)的條件下認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪，符合罪刑法定的基本原則；但有的無證采礦行為是在政府監(jiān)管下進行的，其原因、責(zé)任、動機等較為復(fù)雜，認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪可能存在較大爭議。

      案例1：昨日招商引資座上賓，今日非法采礦階下囚

      某縣政府為開發(fā)轄區(qū)內(nèi)一處芒硝礦，通過招商引資與A公司簽訂協(xié)議，約定待A公司完成項目建設(shè)投資后，縣政府負(fù)責(zé)為A公司辦理采礦許可證。A公司按照招商引資協(xié)議投資進行了礦山和加工廠建設(shè)，并辦理了項目各項審批手續(xù)，除未取得采礦許可證外，具備了礦山開發(fā)其他條件。但由于礦區(qū)重疊等原因，縣政府未能如期為企業(yè)辦理采礦許可證，但承諾協(xié)調(diào)上級行政機關(guān)為企業(yè)辦理采礦許可證，要求A公司先行進行礦山開采并加工生產(chǎn)。此后數(shù)年間，A公司一邊申請辦理采礦許可證，一邊進行礦山開采經(jīng)營，依法繳納稅費，并獲得了市縣兩級政府給予的多項獎勵和榮譽。為取得采礦許可證，企業(yè)先后多次向礦政管理部門提出申請辦理采礦許可證，但一直未能辦理。后司法機關(guān)認(rèn)為，A公司的無證開采行為構(gòu)成非法采礦罪， A公司及A公司相關(guān)責(zé)任人員被追究刑事責(zé)任。

      本案中，A公司確實存在無證采礦行為，該行為違反我國礦產(chǎn)資源管理法律規(guī)定；但該案需要進一步分析無證開采行為的責(zé)任（或者是主要責(zé)任）是否應(yīng)該由A公司承擔(dān)？

      考量A公司對無證采礦是否承擔(dān)責(zé)任需要注意以下情形：

      第一，A縣政府多次向A公司承諾協(xié)助辦理采礦許可證，并且要求A公司先行進行礦山開采和礦石加工生產(chǎn)，A公司基于對政府的信任并且按照政府的指令才進行的無證采礦行為；

      第二，除采礦許可證外，A公司的礦山建設(shè)和礦石加工項目均取得項目建設(shè)所需的合法審批手續(xù)；

      第三，A公司在開發(fā)過程中，多次申請辦理采礦權(quán)審批，多次催促A縣政府協(xié)調(diào)辦理采礦權(quán)審批登記，在多次溝通協(xié)調(diào)努力下，礦政管理機關(guān)也確定了可以合法辦理該礦山采礦許可證的方案，但尚未實際頒發(fā)采礦許可證；

      第四，A公司在礦山開發(fā)過程中，依法繳納了包括采礦權(quán)價款、礦產(chǎn)資源補償費、資源稅等礦產(chǎn)資源全部稅費，并且一直接受礦政管理部門的監(jiān)管。

      筆者認(rèn)為，根據(jù)上述分析，雖然A公司有無證開采行為，但該無證采礦行為的主要責(zé)任在于政府。從犯罪成立三階層理論分析，A公司不符合犯罪成立的有責(zé)性要件；從傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論分析，A公司沒有非法采礦的主觀故意。所以本案中，A公司基于政府對辦理采礦許可證承諾，以及根據(jù)政府要求進行的無證采礦行為，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成非法采礦罪。

      案例2：政策變化致使延續(xù)延期，政府違規(guī)企業(yè)被追刑責(zé) 

      B礦山原為個體工商戶，擁有合法采礦許可證，已對礦山開采經(jīng)營多年。在采礦許可證到期之前，B礦山依照規(guī)定向礦政管理機關(guān)申請采礦權(quán)延續(xù)登記，但根據(jù)新的政策要求，采礦權(quán)人應(yīng)具有獨立法人資格，B礦山無法繼續(xù)以自身名義辦理采礦權(quán)延續(xù)登記。為此，B礦山投資人注冊成立了C公司，C公司通過延續(xù)審批取得了新的采礦許可證，但新的采礦許可證的頒發(fā)日期與原采礦許可證到期日相差1年之久。在辦理采礦權(quán)延續(xù)期間，B礦山一直在進行開采作業(yè)。幾年后司法機關(guān)認(rèn)為，在B礦山采礦許可證已到期、C公司尚未取得新的采礦許可證期間，礦山處于無證開采狀態(tài)，依法追究C公司及直接責(zé)任人員非法采礦罪的法律責(zé)任。

      本案中，認(rèn)定C公司構(gòu)成非法采礦罪存在重大瑕疵：

      第一，采礦權(quán)延續(xù)屬于法定權(quán)利，C公司取得的采礦許可證屬于B礦山的采礦權(quán)延續(xù)，所以C公司是否存在非法采礦行為，都應(yīng)當(dāng)基于采礦權(quán)延續(xù)這一事實來判斷；

      第二，采礦許可證沒有在法定期限內(nèi)辦理延續(xù)登記是因為政策變化原因，并不是C公司的過錯，其責(zé)任不應(yīng)由C公司來承擔(dān)；

      第三，根據(jù)采礦權(quán)延續(xù)的相關(guān)政策規(guī)定，延續(xù)后的采礦許可證有效期起始期限與原采礦許可證到期日相銜接。礦政管理部門頒發(fā)的新的采礦許可證沒有按照上述規(guī)定屬于違反政策行為，應(yīng)當(dāng)視為C公司取得采礦許可證期限自原采礦許可證到期之日起；

      第四，C公司在采礦權(quán)延續(xù)期間的采礦作業(yè)，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的“未取得采礦許可證”情形；且C公司在自己的礦山內(nèi)進行開采作業(yè)，沒有牟取非法利益的目的。

      筆者認(rèn)為，根據(jù)上述分析，C公司在采礦權(quán)申請延續(xù)期間進行采礦，不屬于法律規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形，其既沒有非法采礦行為，也沒有侵害刑法所保護的礦產(chǎn)資源管理秩序，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪。

      案例3：多種資源共伴生，綜合利用惹官司

      D公司持有鐵礦采礦許可證，采取露天方式開采鐵礦。該鐵礦同時共伴生花崗巖等建筑用砂石，之前因伴生的建筑用砂石資源價值不大，在鐵礦出讓過程中，并未將其納入開采范圍，采礦許可證載明的礦種僅是鐵礦。在D公司儲量報告和開發(fā)利用方案中，都有將花崗巖等建筑用砂石資源作為共伴生資源的記載。隨著近年來建筑用砂石價格高漲，該鐵礦共伴生砂石資源具備了利用價值。后當(dāng)?shù)氐V政管理部門通過會議紀(jì)要方式，明確D公司可以利用鐵礦伴生的建筑用砂石資源，并且規(guī)定要按照實際動用儲量繳納采礦權(quán)價款。D公司在開采鐵礦的同時，開采了礦區(qū)范圍內(nèi)花崗巖等建筑用砂石資源，并且按照政府部門要求繳納了采礦權(quán)價款、礦產(chǎn)資源補償費、資源稅等稅費。后司法機關(guān)認(rèn)為D公司開采鐵礦同時開采花崗巖等建筑用砂石資源，涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

      筆者認(rèn)為，本案中D公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

      第一，D公司擁有合法的采礦許可證，25號司法解釋明確規(guī)定共生、伴生礦種不屬于“超出采礦許可證規(guī)定的礦種”的情形，所以D公司不存在無證采礦行為；

      第二，D公司開采的建筑用砂石資源位于采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍內(nèi)，不存在越界開采行為；

      第三，D公司開采的花崗巖等建筑用砂石資源系主礦種鐵礦共伴生資源，礦產(chǎn)資源儲量報告及開發(fā)利用方案均確認(rèn)該伴生資源，并且要求綜合開發(fā)利用；

      第四，D公司開采鐵礦的同時開采共伴生建筑用砂石資源，符合法律法規(guī)對資源綜合開發(fā)利用的規(guī)定；

      第五，當(dāng)?shù)氐V政管理部門同意D公司開采鐵礦同時開采花崗巖等建筑用砂石資源，并且要求繳納花崗巖采礦權(quán)價款；

      第六，D公司按照規(guī)定繳納了開采花崗巖等建筑用砂石的采礦權(quán)價款、資源補償費、資源稅等。

      案例4：支持政府河道整治，獲得煤炭補償被立案

      某縣政府組織實施某河道整治工程，通過招標(biāo)方式選擇E公司作為項目實施主體。在河道整治過程中，E公司持續(xù)采挖河道一側(cè)的煤炭資源，期間占用農(nóng)民集體土地、拆遷農(nóng)民房屋等都是縣政府組織實施的。E公司在采挖河道一側(cè)的煤炭資源時，拆除了H公司合法礦山的礦井和生產(chǎn)辦公用房，并且進入H公司礦區(qū)范圍越界開采煤炭資源?？h政府領(lǐng)導(dǎo)出面和H公司協(xié)調(diào)要求支持河道整治工程，并承諾對H公司的損失給予補償。后縣政府將E公司已經(jīng)剝離表土的部分煤炭資源，要求H公司自行銷售作為給予的損失補償。H公司按照政府要求將上述煤炭銷售，獲得補償款還低于E公司應(yīng)補償?shù)慕痤~。幾年后，公安機關(guān)認(rèn)定E公司河道整治過程中采煤構(gòu)成非法采礦罪，同時認(rèn)為H公司開采了其中部分煤炭資源，同樣涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

      筆者認(rèn)為，H公司不構(gòu)成非法采礦罪，本案中判斷是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)重點考慮以下因素：

      第一，H公司沒有非法采礦行為，雖然H公司將E公司非法開采的煤炭資源進行銷售，但H公司并沒有直接實施采礦行為，不應(yīng)被認(rèn)定為非法采礦罪；

      第二，H公司將E公司剝離好的煤炭資源運走銷售，是基于縣政府領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)，出于對政府行為的信任以及對政府工程的支持。假使H公司運輸銷售案涉煤炭不符合法律規(guī)定，其主要責(zé)任應(yīng)由政府及E公司承擔(dān)，H公司不應(yīng)為該違法行為承擔(dān)責(zé)任；

      第三，H公司沒有非法采礦的故意，過失不能構(gòu)成非法采礦罪。因E公司河道整治過程中幾年來一直在開采煤炭資源，得到了政府的支持，并沒有政府相關(guān)部門出面阻止，因此H公司無法判斷該采煤行為是違法的；H公司作為合法的礦業(yè)公司，其銷售E公司剝采的煤炭資源是為了補償自己所受的損失，并不是牟取非法利益。

      三、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)正確理解和適用法律

      筆者之所以羅列上述案例并進行分析，是想最大程度呈現(xiàn)實踐中無證采礦行為的復(fù)雜性。在認(rèn)定非法采礦罪過程中，無證采礦行為只是非法采礦罪的構(gòu)成要件之一。所以在認(rèn)定非法采礦罪與非罪時，還應(yīng)當(dāng)從罪刑法定、罪責(zé)相當(dāng)、侵害法益、主觀過錯等多個方面進行分析，綜合的、系統(tǒng)的判斷某個無證采礦行為是否構(gòu)成犯罪。

      1、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定原則。我國《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則是我國刑法的基本原則，在認(rèn)定非法采礦罪過程中，對于法律和司法解釋沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不能定罪處刑。如案例3中，D公司開采伴生礦產(chǎn)資源，符合礦產(chǎn)資源法律法規(guī)的規(guī)定，并且在25號司法解釋中明確規(guī)定開采共、伴生礦種的不屬于未取得采礦許可證的情形，根本不能認(rèn)定D公司存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的行為，根據(jù)罪行法定的原則，不能認(rèn)定D公司構(gòu)成非法采礦罪。

      2、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)堅持“有責(zé)性”標(biāo)準(zhǔn)。“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，這是現(xiàn)代刑法的一項基本原則。刑法中的責(zé)任要素，包括故意、過失、目的與動機、責(zé)任能力、期待可能性、違法性認(rèn)識的可能性等。《刑法》第十六條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”這體現(xiàn)了刑法的有責(zé)性理論。犯罪成立三階層論也明確把“有責(zé)性”作為犯罪成立要件之一。

      如上所述，實踐中確實存在無證采礦現(xiàn)象，但是無證采礦的原因是多方面的，可能是行為人為牟取不法利益私挖濫采，也可能是礦政管理部門違法行政的結(jié)果，還可能是采礦許可證管理存在問題等等。在認(rèn)定非法采礦罪的過程中，如果只看到企業(yè)客觀實施了無證采礦行為，不考慮企業(yè)對于無證開采行為是否有責(zé)任、責(zé)任大小，那么最終認(rèn)定的結(jié)果的客觀性、公平性是難以令人信服的。在案例1、案例2、案例4中相關(guān)企業(yè)的無證采礦行為主要原因是政府造成的，企業(yè)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無證采礦的主要責(zé)任。

      3、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)堅持把握立法原意。非法采礦罪的立法目的，是懲罰行為人為了謀取非法利益，逃避礦政管理部門監(jiān)管，私挖濫采、盜采、惡意越界開采行為，同時對一般社會公眾具有教育意義。但對于在礦政管理部門監(jiān)管下的無證開采行為，其無證的原因可能是多方面的，行為人雖然是無證開采，但其并不是私挖濫采、盜采、惡意越界開采，主觀上更沒有謀取非法利益的目的，如案例1、案例2、案例3、案例4均是合法的礦業(yè)企業(yè)，其所實施的采礦行為均沒有規(guī)避政府監(jiān)管、獲取非法利益的目的，所以將這樣的行為認(rèn)定為非法采礦罪并不符合立法原意，人為擴大了非法采礦罪的適用范圍。

      4、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)當(dāng)考慮期待可能性。“法律不強人所難”。刑法當(dāng)中的期待可能性理論，是指根據(jù)行為時的具體情況，可以期待行為人不實施違法行為，而實施其它適法行為。只有當(dāng)一個人具有期待可能性時，才有可能對其予以譴責(zé);如果不能期待行為人實施妥當(dāng)?shù)男袨椋簿筒淮嬖趯ζ浼右宰坟?zé)的可能性。

      礦產(chǎn)資源開發(fā)屬于政府強監(jiān)管行業(yè)，礦業(yè)企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營除需要辦理采礦許可證外，還涉及合理開發(fā)利用、礦山安全、環(huán)境保護等諸多行政審批和行政監(jiān)管，所以礦山企業(yè)對政府具有相當(dāng)大的依賴和信任，對政府的指令性行為一般不可能拒絕。案例1中，A公司已經(jīng)投入大量資金進行礦山建設(shè)和礦石加工廠建設(shè)，在政府承諾辦理采礦證前提下，A公司選擇暫時無證開采合情合理，此時不能要求A公司置巨額投資成本于不顧，選擇拒絕進行無證采礦行為。案例4系政府要求H公司將其他人已經(jīng)剝采完畢的煤炭進行銷售，作為在河道治理過程中對H公司造成損失的補償。H公司從支持政府工程實施的角度，不可能拒絕政府的這種要求。雖然期待可能性理論在我國犯罪構(gòu)成一般理論中存在爭議，但對于判斷個案的公平性仍然具有很強的指導(dǎo)意義。

      5、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)當(dāng)堅持刑法謙抑性原則。刑法具有補充性的特點，對于具有社會違法性的行為，可以由刑法以外方式解決的問題，就不要用刑法的方式解決。畢竟刑罰是對行為人最為嚴(yán)厲的否定性評價，剝奪的是人的自由，甚至生命。過分依賴刑法，簡單地將“依法治國”理解為“以刑治國”不是正確的社會治理觀念。如果不區(qū)分礦山企業(yè)無證開采行為的背景、原因及責(zé)任因素，簡單粗暴的認(rèn)定其構(gòu)成非法采礦罪，一方面企業(yè)被判處罰金，導(dǎo)致企業(yè)無法正常經(jīng)營，另一方面企業(yè)負(fù)責(zé)人被判處徒刑，四處控告伸冤，這對企業(yè)發(fā)展、員工就業(yè)都將造成重大影響，也不利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展。 

      6、認(rèn)定非法采礦罪應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法人員的主觀能動性。不可否認(rèn)的是，刑事司法活動具有較強的專業(yè)性，但刑法的適用不是簡單機械的適用，在適用刑法時需考慮其是否符合一般人的認(rèn)知，努力做到法理情的統(tǒng)一。令社會公眾嘩然的，內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍農(nóng)閑時收購玉米被判處非法經(jīng)營罪以及山東“辱母殺人案”中對于歡的一審判決等案例，就是簡單機械的適用刑法的典型案例，刑事司法實務(wù)不能從專業(yè)走向?qū)M。

      筆者一直認(rèn)為，在做出罪與非罪的性質(zhì)認(rèn)定時，一般來講，天理、國法、人情三者不可偏廢。在非法采礦罪認(rèn)定過程中，同樣需要發(fā)揮司法人員的主觀能動性。實事求是分析無證開采的原因，準(zhǔn)確把握犯罪成立的“有責(zé)任”要件，堅持無證采礦行為只是非法采礦罪的必要且非充分條件。只有在綜合各種因素，系統(tǒng)考量各種利害關(guān)系，在天理、國法和人情三者之間找到平衡時，才能對無證開采行為是否構(gòu)成犯罪作出公正的裁判。（此文發(fā)表于中國礦業(yè)報2021-07-01）

（作者 吳永高，北京金誠同達律師事務(wù)所合伙人。長期從事土地和礦產(chǎn)等自然資源領(lǐng)域法律實務(wù)和理論研究工作，曾在原國土資源部法律中心工作多年，現(xiàn)為自然資源部法律顧問。聯(lián)系電話：13691099787）

*本文僅代表作者個人觀點，不構(gòu)成任何平臺意見