我國實(shí)行礦產(chǎn)資源開采許可管理制度，取得采礦許可證是礦業(yè)企業(yè)合法采礦的前提?！缎谭ā访鞔_規(guī)定了無證采礦符合法定條件的構(gòu)成非法采礦罪，對行為主體處以刑罰。但無證開采行為在現(xiàn)實(shí)中情形非常復(fù)雜，造成無證開采的原因可能是多方面的。不能簡單地將“未取得采礦許可證”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合無證開采的具體事實(shí)，根據(jù)非法采礦罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依法予以認(rèn)定。

 一、無證開采是否構(gòu)成非法采礦罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

 從傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論分析，認(rèn)定無證開采構(gòu)成非法采礦罪必須同時(shí)滿足以下幾方面要求：

1.犯罪客觀方面，行為人實(shí)施的無證開采行為須屬于《刑法》第三百四十三條規(guī)定的非法采礦行為，包括未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，擅自開采國家規(guī)定實(shí)行保護(hù)性開采的特定礦種。對于如何認(rèn)定“未取得采礦許可證”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25號，以下簡稱“25號司法解釋”）進(jìn)一步明確了以下五種情形：（一）無許可證的；（二）許可證被注、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；（四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。

2.犯罪客體，非法采礦罪所保護(hù)的法益是國家對礦產(chǎn)資源開采的管理制度及對礦產(chǎn)資源的保護(hù)制度，無證開采行為須達(dá)到嚴(yán)重侵害法益的程度才可能構(gòu)成非法采礦罪。

3.犯罪主體，單位和個(gè)人均可以成為非法采礦罪主體。

4.犯罪主觀方面，非法采礦罪主觀方面只能是故意，即行為人明知自己的行為違反法律規(guī)定，為追求非法牟利的目的無證擅自開采。

近些年較為流行的犯罪成立三階層理論認(rèn)為，成立犯罪需要具備三個(gè)要件：構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。根據(jù)三階層理論，在認(rèn)定行為人無證開采行為符合《刑法》第三百四十三條規(guī)定的入罪條件的基礎(chǔ)上，還需要判斷該行為是否存在違法性阻卻事由，以及行為人對該違法行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

 無論按照犯罪構(gòu)成四要件論還是犯罪成立的三階層論，非法采礦罪都不是簡單只要有無證開采行為就可以認(rèn)定為犯罪，而是必須對刑法規(guī)定的非法采礦罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解，根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的具體規(guī)定與目的，結(jié)合無證開采事實(shí)進(jìn)行系統(tǒng)的、綜合的判斷，才能正確認(rèn)定無證開采的罪與非罪。

 二、無證開采涉嫌非法采礦罪典型案件分析

案例1：昨日招商引資座上賓，今日非法采礦階下囚

某縣政府通過招商引資引進(jìn)A公司開發(fā)轄區(qū)內(nèi)一處芒硝礦，約定待A公司完成項(xiàng)目建設(shè)投資后，縣政府為A公司辦理采礦許可證。A公司按約投資建設(shè)了礦山和加工廠，并辦理了項(xiàng)目各項(xiàng)審批手續(xù)，除未取得采礦許可證外，礦山開發(fā)其他條件均已具備。縣政府未能如期為企業(yè)辦理采礦許可證，但承諾協(xié)調(diào)上級機(jī)關(guān)為企業(yè)辦理采礦許可證，要求A公司先行進(jìn)行礦山開采和加工。此后數(shù)年間，A公司一邊申請辦理采礦許可證，一邊進(jìn)行礦山開采經(jīng)營，依法繳納稅費(fèi)，并獲得了地方政府給予的多項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，A公司的無證開采行為構(gòu)成非法采礦罪。

本案中，考量A公司無證開采的責(zé)任承擔(dān)問題需要注意以下情形：

第一，縣政府多次向A公司承諾協(xié)助辦理采礦許可證，并且要求A公司先行進(jìn)行礦山開采經(jīng)營，A公司基于對政府的信任并且按照政府的指令才進(jìn)行的無證采礦行為；

第二，除采礦許可證外，A公司的礦山建設(shè)和礦石加工項(xiàng)目均取得項(xiàng)目建設(shè)所需的合法審批手續(xù)；

第三，A公司在礦山開采過程中，多次申請辦理采礦權(quán)登記；

第四，A公司依法繳納了采礦權(quán)價(jià)款、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)、資源稅等礦產(chǎn)資源開發(fā)的全部稅費(fèi)，并且一直接受政府部門的監(jiān)管。

綜上，A公司無證開采的主要責(zé)任在于政府，A公司沒有非法采礦的主觀故意，不符合犯罪成立的有責(zé)性要件，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成非法采礦罪。

案例2：企業(yè)具備采礦證辦理要件，政府原因?qū)е聼o證開采

B公司于2006年以空白區(qū)申請?jiān)谙确绞饺〉妹禾刻降V權(quán)，之后投資勘查獲得資源儲量并進(jìn)行了評審備案，2008年B公司取得了礦產(chǎn)資源管理部門劃定礦區(qū)范圍批復(fù)，開始辦理探礦權(quán)轉(zhuǎn)采礦權(quán)手續(xù)。同時(shí)，按照當(dāng)?shù)孛禾抠Y源配置政策要求，B公司投資建設(shè)了煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目。由于當(dāng)?shù)孛禾抠Y源配置政策變化，B公司的煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目因不符合政策要求而未被政府認(rèn)可。由于礦產(chǎn)當(dāng)?shù)刭Y源管理部門將建設(shè)煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目作為辦理采礦權(quán)的前置條件，在B公司已經(jīng)具備辦理采礦權(quán)登記法定要件的情況下，數(shù)年間未能辦理采礦權(quán)。在此期間，在B公司煤礦項(xiàng)目已建成的情況下，政府同意B公司一邊進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，一邊尋找符合條件的煤炭轉(zhuǎn)化項(xiàng)目企業(yè)進(jìn)行合作重組，并向B公司收取了相應(yīng)稅費(fèi)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，B公司的無證開采行為涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中B公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一、B公司已具備辦理采礦權(quán)登記的全部法定要件，因行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定之外增設(shè)行政許可條件，導(dǎo)致B公司未能取得采礦許可證，B公司不具有主觀過錯(cuò)。

第二、B公司系在政府支持下實(shí)施無證開采，并履行了繳納稅費(fèi)等義務(wù)，B公司不具有非法采礦的主觀故意，不具有無證開采違法性認(rèn)識的可能性。

第三、B公司沒有實(shí)質(zhì)性違反礦產(chǎn)資源開采許可管理制度，其無證開采和實(shí)踐中常見的偷采、盜采國家礦產(chǎn)資源行為有著本質(zhì)區(qū)別，不屬于礦產(chǎn)資源主管部門依法真正應(yīng)該打擊和處罰的對象。

案例3：礦權(quán)延續(xù)申請未批準(zhǔn)，礦證到期后開采被追責(zé)

C公司擁有煤礦采礦許可證，因當(dāng)?shù)卣畬?shí)施礦產(chǎn)資源整合，C公司被確定為礦產(chǎn)資源整合主體，整合周邊礦產(chǎn)資源。按照礦產(chǎn)資源整合方案，礦產(chǎn)資源主管部門重新劃定了礦區(qū)范圍，進(jìn)行儲量核實(shí)、采礦權(quán)價(jià)款評估處置等工作。資源整合期間，C公司采礦許可證即將到期，C公司向礦產(chǎn)資源管理部門申請辦理采礦權(quán)延續(xù)，但被告知礦產(chǎn)資源整合期間不予辦理延續(xù)手續(xù)。整合完成后，礦產(chǎn)資源管理部門向C公司頒發(fā)了新的采礦許可證。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，C公司在采礦權(quán)到期后開采礦產(chǎn)資源屬于非法采礦行為，涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中C公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一、采礦權(quán)延續(xù)屬于法定權(quán)利，C公司作為采礦權(quán)人，在采礦權(quán)到期前已依法提出延續(xù)申請，對于采礦權(quán)過期不負(fù)有主觀過錯(cuò)；

第二、礦產(chǎn)資源整合并非不予辦理采礦權(quán)延續(xù)的法定理由，礦產(chǎn)資源主管部門不予辦理延續(xù)登記，屬于行政行為違法；

第三、 C公司后續(xù)及時(shí)取得了采礦許可證，采礦權(quán)過期后開采的礦產(chǎn)資源均在新采礦許可證載明的許可開采范圍內(nèi)，即便之前的開采行為存在程序性瑕疵，也已經(jīng)得到了治愈。

案例4：政策變化致使延續(xù)延期，政府違規(guī)企業(yè)被追刑責(zé)

 D礦山原為個(gè)體工商戶，擁有合法采礦許可證。采礦許可證到期之前，D礦山向礦產(chǎn)資源管理部門申請采礦權(quán)延續(xù)登記，但根據(jù)新政策要求，采礦權(quán)人應(yīng)具有獨(dú)立法人資格，為此D礦山投資人注冊成立了E公司，E公司通過延續(xù)審批取得了新的采礦許可證，但新的采礦許可證的頒發(fā)日期與原采礦許可證到期日相差1年之久。采礦權(quán)延續(xù)期間，D礦山一直進(jìn)行開采作業(yè)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，在D礦山采礦許可證已到期、E公司尚未取得新的采礦許可證期間，礦山處于無證開采狀態(tài)，涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

 本案中，認(rèn)定E公司構(gòu)成非法采礦罪存在重大瑕疵：

第一， 采礦權(quán)延續(xù)屬于法定權(quán)利，D礦山已依法申請辦理采礦權(quán)延續(xù)，未在法定期限內(nèi)辦理延續(xù)登記是因?yàn)檎咦兓?，并不是采礦權(quán)人的過錯(cuò)。

第二，根據(jù)采礦權(quán)延續(xù)的相關(guān)政策規(guī)定，延續(xù)后的采礦許可證有效期起始期限與原采礦許可證到期日相銜接。礦產(chǎn)資源管理部門頒發(fā)的新采礦許可證期限未和舊證銜接屬于違反政策行為，應(yīng)當(dāng)視為E公司取得采礦許可證期限自原采礦許可證到期之日起。

第三，E公司在采礦權(quán)延續(xù)期間的采礦作業(yè)，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的“未取得采礦許可證”情形，且E公司始終在自己的礦山內(nèi)進(jìn)行開采作業(yè)。

綜上，E公司在采礦權(quán)申請延續(xù)期間進(jìn)行采礦，不屬于法律規(guī)定的“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定構(gòu)成非法采礦罪。

 案例5：多種資源共伴生，綜合利用惹官司

F公司持有煤礦采礦許可證，該煤礦同時(shí)共伴生高嶺土礦，礦產(chǎn)資源管理部門在出讓采礦權(quán)過程中，未將高嶺土礦納入出讓礦種進(jìn)行管理，采礦許可證載明的礦種僅是煤。后當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)資源管理部門通過會議紀(jì)要方式，明確F公司可以利用煤礦共伴生的高嶺土礦，并按照實(shí)際動用儲量繳納采礦權(quán)價(jià)款。F公司在開采煤炭的同時(shí)開采了共伴生的高嶺土礦，并且按照政府部門要求繳納了采礦權(quán)價(jià)款、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)、資源稅等稅費(fèi)。后司法機(jī)關(guān)認(rèn)為F公司開采高嶺土礦的行為涉嫌構(gòu)成非法采礦罪。

筆者認(rèn)為，本案中F公司不構(gòu)成非法采礦罪，主要理由如下：

第一，F(xiàn)公司開采的高嶺土礦系主礦種煤的共伴生資源，《礦產(chǎn)資源法》明確規(guī)定在開采主要礦產(chǎn)的同時(shí)，對具有工業(yè)價(jià)值的共生和伴生礦產(chǎn)應(yīng)當(dāng)綜合開采、綜合利用；

第二，F(xiàn)公司擁有合法的煤礦采礦許可證，高嶺土礦作為煤礦的共伴生資源，按照法律規(guī)定不需要單獨(dú)辦理采礦許可證，25號司法解釋明確規(guī)定開采共生、伴生礦種不屬于“未取得采礦許可證”的情形；

第三，當(dāng)?shù)氐V產(chǎn)資源主管部門同意F公司開采煤炭同時(shí)開采高嶺土礦，并且收取了花崗巖采礦權(quán)價(jià)款和有關(guān)稅費(fèi)，開采行為系在政府監(jiān)督和管理下進(jìn)行。

 三、關(guān)于依法正確界定無證開采罪與非罪的建議

（一）準(zhǔn)確把握立法原意

 我國1979年刑法未規(guī)定礦產(chǎn)資源犯罪，1997年刑法修訂時(shí)，基于對礦產(chǎn)資源保護(hù)和開發(fā)秩序認(rèn)識的深化，專門規(guī)定了非法采礦罪和破壞性采礦罪。非法采礦罪的立法目的，是懲罰行為人為了謀取非法利益，逃避礦產(chǎn)資源管理部門監(jiān)管，私挖濫采、盜采、惡意越界開采行為。但對于在政府及部門監(jiān)管下的無證開采行為，其無證的原因可能是多方面的，行為人雖然是無證開采，但其并不一定屬于私挖濫采、盜采、惡意越界開采，主觀上未必有謀取非法利益的目的。上述案例中的無證開采行為人均是合法礦業(yè)企業(yè)，其所實(shí)施的采礦行為均沒有規(guī)避政府監(jiān)管、獲取非法利益的目的，將這樣的行為認(rèn)定為非法采礦罪并不符合立法原意，人為擴(kuò)大了非法采礦罪的適用范圍。

（二） 堅(jiān)持罪刑法定原則

 我國《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪行法定原則是我國刑法的基本原則，在認(rèn)定非法采礦罪過程中，對于法律和司法解釋沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不能定罪處刑。案例4中，E公司采礦權(quán)延期期間的采礦作業(yè)，不屬于法律和司法解釋規(guī)定的“未取得采礦許可證”情形，不滿足非法采礦罪的構(gòu)成要件。案例5中，F(xiàn)公司開采伴生礦產(chǎn)資源，符合礦產(chǎn)資源法律法規(guī)的規(guī)定，并且在25號司法解釋中明確規(guī)定開采共、伴生礦種的不屬于未取得采礦許可證的情形，不能認(rèn)定F公司存在“未取得采礦許可證擅自采礦”的行為，其行為不構(gòu)成非法采礦罪。

（三）堅(jiān)持“有責(zé)性”標(biāo)準(zhǔn)

“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，這是現(xiàn)代刑法的一項(xiàng)基本原則。刑法中的責(zé)任要素，包括故意、過失、目的與動機(jī)、責(zé)任能力、期待可能性、違法性認(rèn)識的可能性等?！缎谭ā返谑鶙l規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”犯罪成立三階層論明確把“有責(zé)性”作為犯罪成立要件之一。

實(shí)踐中無證開采的原因，可能是行為人為牟取不法利益私挖濫采，也可能是礦產(chǎn)資源管理部門違法行政的結(jié)果，還可能是采礦許可證管理存在問題等等。在認(rèn)定非法采礦罪的過程中，如果只看到企業(yè)客觀實(shí)施了無證采礦行為，不考慮企業(yè)對于無證開采行為是否有責(zé)任、責(zé)任大小，那么最終認(rèn)定的結(jié)果的客觀性、公平性是難以令人信服的。案例1中，A公司沒有非法采礦的故意，在十多年的開采和加工生產(chǎn)過程中，一直依法繳納各種稅費(fèi)。A公司實(shí)施無證采礦行為是基于政府的要求和對政府的信任，政府亦多次承諾給辦理采礦許可證，無證采礦行為的主要責(zé)任應(yīng)由政府承擔(dān)。所以A公司并不符合犯罪成立“有責(zé)任”要件，不構(gòu)成非法采礦罪。

（吳永高，北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人。在原國土資源部法律中心工作多年，曾任自然資源部法律顧問，長期從事土地和礦產(chǎn)等自然資源領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)和理論研究工作。吳永高律師團(tuán)隊(duì)先后代理了眾多礦業(yè)權(quán)糾紛案件和礦業(yè)并購重組項(xiàng)目，擅長處理礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓、礦產(chǎn)資源壓覆、自然保護(hù)區(qū)退出、涉礦審計(jì)整改、涉礦刑事案件等法律事務(wù)，聯(lián)系電話：13691099787）